Telemarketing: responsabilidad solidaria de entidad financiera y ART (hipoacusia)

28 Ene Telemarketing: responsabilidad solidaria de entidad financiera y ART (hipoacusia)

Fallo obtenido por el Estudio Altieri Legal: Telemarketing: responsabilidad solidaria de entidad financiera y ART (hipoacusia).

PUBLICADO EL 16 MARZO 2012 POR THOMSON REUTERS
CONTRATO DE TRABAJO

Despido y acción civil. Empleado de telemarketing. Responsabilidad solidaria de la entidad financiera. Nexo causal de la afección auditiva. Rechazo de diferencia salarial por premios y comisiones.

Hechos: Un trabajador que prestaba servicios como telemarketer en una empresa vincula a una entidad financiera, inició demanda por despido y acción civil contra ambas y a la ART, con fundamento en la disminución auditiva que padece. El juez de primera instancia la admitió en lo principal. Apelada la resolución por ambas partes, la Alzada lo modificó parcialmente y elevó el monto de la condena.

1. La entidad financiera codemandada y la empresa contratada para la provisión de servicios de telemarketing destinados a la promoción y venta de sus productos deben responder solidariamente por el despido del trabajador que realizaba tales tareas, pues constituyen presupuestos fundamentales para que pueda concretarse finalidad específica propia del establecimiento bancario.

2. Aunque la entidad financiera no sea la directa empleadora, es solidariamente responsable por la reparación de los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la afección auditiva detectada en el trabajador que realizaba tareas de telemarketer, pues el aprovechamiento económico de la actividad que desarrollaba a las órdenes de su dador de trabajo correspondía e incidía de modo directo en la firma.

3. Si el trabajador no padecía una disminución auditiva al inicio de la relación laboral, y además de las consideraciones técnicas vertidas por los peritos ello surge de la prueba testimonial de sus compañeros de trabajo, debe tenerse por acreditado el nexo causal entre las tareas desarrolladas y las condiciones en que eran llevadas a cabo, y la patología incapacitante detectada.

4. El reclamo por comisiones y premios adeudados realizado por el empleado de telemarketing debe rechazarse, si todos los testigos fueron unánimes en referir que el salario estaba integrado por una suma fija más las comisiones y premios, lo que impide colegir la existencia de deuda.

CNTrab., sala IX,2011/12/12.- A., H. F. c. Citibank N.A. y otros s/ Accidente – Acción Civil.

[Cita on line: AR/JUR/88214/2011]

CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO

Leyes 18.345 (t.o. DT, 1998-A, 333) 20.744 (t.o. DT, 1976-238) 21.297 (DT, 1976-168) 21.839 (DT, 1978-689) 24.557 (DT, 1995-B, 1980) 25.323 (DT, 2000-B, 2017) 25.345 (DT, 2000-B, 2397) 25.561 (DT, 2002-A, 314).

JURISPRUDENCIA VINCULADA

[1 y 2] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, “Rodriguez, María Eugenia c. Atento Argentina S.A. y otros s/ despido”,13/06/2011, LA LEY 2011-F, 580, AR/JUR/36527/2011; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, “Diano, Sandra Edith c. Petrobras Energía S.A. y otro”,30/12/2010, La Ley Online, AR/JUR/88552/2010.

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO

[1 – 4] ETALA (h.), Juan José, “Telemarketing”, DT 2010 (julio), 1828.

2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 12 de 2011.

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

I.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que, en lo principal, admitió la demanda incoada, se alzan las partes actora, codemandada Citytech S.A., codemandada Mapfre A.R.T. S.A., codemandada Citibank N.A., a tenor de los memoriales obrantes a fs. 655/669; fs. 6701/676; fs. 683/699 y fs. 696/701, respectivamente, mereciendo en todos los casos, réplica de sus contrarias a fs. 708/720; fs. 728/730, fs. 739/741 y fs. 742/748.

II.- La parte actora se agravia por el rechazo de los rubros “comisiones y premios”, “seguros de retiro La Estrella”, art. 132 bis, art. 2 de la ley 25.323, como así también por el salario utilizado como base del cálculo y el modo en que fueron distribuidas las costas. En relación con la acción por accidente, cuestiona la fórmula utilizada para el cálculo del monto de la indemnización y la tasa de interés aplicada al momento de practicar la fórmula indemnizatoria, al tiempo que recurre la indemnización por daño moral por entenderla exigua. Cuestiona la desestimación de la sanción prevista en el art. 275 de la LCT. Se queja por la regulación de los honorarios propios por bajos y los restantes por elevados.

Por su parte, la codemandada Citytech S.A. cuestiona la decisión -relativa a la acción por despido- en cuanto condenó a su parte a abonar las multas previstas en los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 de la LCT. Recurre también la procedencia de las horas extras. En lo que atañe a la acción por accidente, se agravia por considerar que no se ha demostrado la relación causal invocada como fundamento de la acción, al mismo tiempo que cuestiona la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557 y la procedencia del rubro reclamado en concepto de daño moral, que estima no acreditado. Por último, cuestiona la distribución de las costas.

Mapfre Argentina A.R.T. S.A. se queja por la condena solidaria dispuesta contra su parte al insistir en la inexistencia de responsabilidad por no haber sido contratada por la empresa empleadora del actor. Subsidiariamente cuestiona el fallo en cuanto no ha sido fundada -según señala- la relación de causalidad que determinaría la procedencia de la acción en los términos del art. 1.074 del CC. Por ultimo, se agravia por la aplicación de intereses, al entender que no existió mora de su parte que justifique la imposición.

Por su parte, Citibank N.A. cuestiona la condena decidida contra su parte en los términos del art. 30 de la LCT respecto de la acción por despido, al mismo tiempo que se agravia por la responsabilidad solidaria decidida por la acción fundada en la normativa civil. Recurre la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557 y las sumas diferidas a condena, en especial, la asignada al rubro “daño moral” por considerarla infundada. Finalmente, introduce un agravio en torno de la imposición de las costas.

III.- Razones estrictamente metodológicas me llevan a examinar en primer lugar la totalidad de los agravios vinculados con acción por despido. En esta inteligencia, habré de comenzar por los agravios vertidos por la parte actora y a su respecto, adelanto que por mi intermedio, no tendrán recepción favorable.

En lo que respecta al primero de los agravios, esto es el rechazo de los rubros reclamados en concepto de “comisiones y premios adeudados”, advierto que el recurrente elabora su extensa argumentación recursiva pasando por alto los sólidos fundamentos esgrimidos por la sentenciante de grado para fundar la desestimación de este tópico.

Digo ello pues, contrariamente con lo que se esboza en el memorial recursivo, del pronunciamiento apelado surgen debidamente valorados los testimonios ofrecidos a instancias de la parte actora, y ha sido, precisamente, lo que arroja dicha prueba testifical, lo que impide el progreso de la pretensión bajo análisis.

En efecto, tal como se desprende del fallo en crisis, mediante adecuado razonamiento de la juzgadora, existe una contradicción insoslayable entre lo relatado por los testigos y la pretensión inicial en cuanto, en la demanda se adujo que, pese a haberse pactado una comisión de $… por cada venta y de $… al superar las 31 ventas, no le habrían sido abonadas, mientras que los testigos afirman que esa era la forma en que estaban constituidos los pagos salariales.

En mérito a lo expuesto, no resulta acertada la apreciación de la recurrente tendiente a poner de relieve que la magistrado que me precedió no habría dado valor a lo testificado por los deponentes que se mencionan en el escrito recursivo, puesto que ha sido, precisamente y esto lo reitero, lo que se extrae de los testimonios, el principal sustento para resolver como lo hiciera.

Repárese en que tal como se desprende del pronunciamiento de primera instancia, de lo declarado por los testigos no surge demostrada la existencia de la deuda denunciada en tal sentido, puesto que todos refirieron que el salario que percibían estaba compuesto por la suma fija, más las comisiones de $… por venta y el premio de $… al superar las 31 ventas, y fueron contestes en señalar que así se determinaba el importe del salario y que así les abonaban el sueldo, lo que impide colegir, a través de los testimonios referidos por la parte actora, la existencia de deuda en tal sentido.

De acuerdo con ello, resulta ineficaz la fundamentación ensayada en el recurso, en tanto pretende poner de relieve que no se han valorado los testimonios, puesto que ha sido, precisamente, a través de ellos que se arribó a la conclusión objeto de agravio. Por otra parte, tampoco resulta cierto que se hubiere dado primacía al desconocimiento que, de la documentación acompañada, efectuara la demandada, puesto que esa circunstancia ha sido apuntada solo “a mayor abundamiento” lo que impide atender al agravio en los términos que ha sido expuesto.

Si a todo lo dicho, se añade que además, la falta de individualización y detalle de las 1364 operaciones respecto de las cuales el actor señaló que se adeudan comisiones constituye un obstáculo más al progreso de la pretensión -tal como lo sostuvo con acierto la sentenciante que me precedió- y que de conformidad con lo que surge de las constancias de autos, la totalidad de los instrumentos aludidos han sido, además, desconocidos por la accionada y que el actor no ha arrimado prueba válida en este sentido para acreditar su autenticidad, no se advierten elementos que permitan viabilizar en esta instancia el reclamo articulado por el demandante en este sentido, circunstancia que, de conformidad con el análisis de la Sra. Juez “a quo”, el cual comparto, me llevan a concluir como se hiciera en la instancia de origen, en sentido adverso a la pretensión de la parte actora.

Idéntica será mi consideración respecto de la queja formulada por la desestimación del rubro denominado desde la demanda como “Seguro de Retiro la Estrella”.

Digo ello pues, tal como ha sido articulado el reclamo al inicio, el demandante pretende bajo este concepto, el reintegro de la suma que el empleador debe destinar a la Federación mencionada en concepto de aporte, y -como bien lo puntualiza la sentenciante de grado- el actor no se encuentra legitimado para accionar en tal sentido.

Por otra parte, la introducción actual de obtener, de modo subsidiario, la reparación de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de acceder al cobro de dicho Fondo por la inexistencia de aportes de la demandada, constituye un hecho innovativo introducido recién al apelar y, por lo tanto, en virtud de lo normado por el art. 277 del CPCC, no puede ser tratado en esta instancia.

En el mismo sentido habré de resolver la queja dirigida a cuestionar el rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis de la L.C.T. puesto que, más allá de lo señalado en el pronunciamiento en torno de la omisión del trabajador de dirigir intimación en tal sentido -que en si mismo constituye un obstáculo formal a la procedencia del tópico- no puede soslayarse que el argumento del rechazo de la pretensión no se limita a ello, sino que no se ha verificado el supuesto de hecho al que alude la norma para la procedencia de la sanción que, en su mérito, se pretende.

Por otra parte y frente a la afirmación de la recurrente tendiente a señalar que la decisión arribada al respecto, constituye un exceso de rigor formal inadmisible, cabe recordar que no se trata de un rigorismo sino lisa y llanamente del cumplimiento de un recaudo de ley, respecto del cual no se ha introducido ningún planteo tendiente a justificar ni la omisión de cumplir la carga legal ni la validez de la normativa aludida, circunstancia que sella definitivamente la suerte de la cuestión en sentido adverso a la pretensión por resultar dogmática la queja y abstracto el planteo deducido al respecto.

Sin embargo, encuentro atendible el agravio dirigido a cuestionar la suma que se difirió a condena en concepto de multa art. 2 ley 25.323, por cuanto, a juzgar por las diferencias adeudadas en concepto de “integración del mes de despido + SAC: $… y la diferencia por “indemnización sustitutiva de preaviso + SAC: $…, lo que totaliza $…, corresponde por este rubro, el 50% de dicho valor, que arroja un total de condena por el tópico de $… y no de $… como se admitió en origen. En consecuencia, sugiero modificar este segmento del reclamo y admitir el rubro por la suma antes aludida.

IV.- Previo a continuar con los agravios de la parte actora, que se vinculan con la acción fundada en las normas del derecho civil, habré de continuar el análisis de los restantes recursos introducidos respecto del reclamo fundado en el despido.

A tal fin, corresponde continuar analizando la queja impetrada por Citytech S.A. y si bien al inicio pareciera deducirse un cuestionamiento contra la procedencia y admisión de la multa prevista en el art. 2 de la ley 25.323, del contenido del agravio, se extrae que el disenso se dirige contra la procedencia del reclamo articulado en concepto de horas extras.

Y en tal inteligencia señalo que el memorial recursivo, al menos en este sentido, luce insuficiente a los fines de obtener la revisión de lo decidido desde que la recurrente se limita a exponer su disconformidad con la conclusión a la que se arribó en la sede de grado sin reparar en el análisis que, de los testimonios aludidos, efectuara la jueza de grado, los cuales -más allá de la conformidad o disconformidad que pueda ocasionarle a la recurrente- han sido evaluados de acuerdo con los principios de la sana crítica y en un todo de acuerdo a lo normado por las normas procesales que rigen la cuestión.

En consecuencia, toda vez que en mi opinión, no ha mediado error de valoración de las declaraciones testimoniales que han sido referidas en el pronunciamiento en crisis para concluir en el desempeño del actor en una jornada más extensa que la denunciada en el responde, no cabe sino, confirmar este aspecto del fallo.

Solo a mayor abundamiento, estimo oportuno destacar -frente a la jurisprudencia que se cita en el recurso- que a mi ver, el tiempo de trabajo y el cumplimiento de una jornada mayor a la legal, puede ser acreditada por todos los medios de prueba idóneos para la acreditación de cualquier otro hecho controvertido sin que resulte, a mi criterio, aplicable la exigencia formal que se plantea en los citados precedentes jurisprudenciales los que, obviamente, no comparto.

La misma suerte seguirá por mi intermedio la queja vinculada con la admisión de la multa contemplada en el art. 80 de la L.C.T. desde que, tal como lo afirma la Dra. Garzini en su pronunciamiento, el actor ha dado cumplimiento con la exigencia legal prevista por el decreto 146/01 y la sola puesta a disposición a la que refiere la recurrente no resulta suficiente para tener por cumplida la manda legal y la obligación de entregar en tiempo y forma, las certificaciones allí previstas.

En consecuencia, voto por confirmar el fallo atacado, también en este aspecto.

V.- En la misma inteligencia que me he expedido al inicio de los acápites precedentes, habré de analizar seguidamente el agravio deducido por la codemandada Citibank N.A. y a su respecto adelanto que, por mi intermedio, tampoco tendrá recepción favorable.

Lo entiendo de este modo, dado que la sentenciante de grado ha dado suficientes razones en desmedro de la postura de la codemandada sobre el punto, que en el recurso de apelación no se refutan eficazmente.

En efecto, los agravios vertidos por la codemandada Citibank N.A. no constituyen una crítica concreta y razonada en los términos del artículo 116 de la L.O., en tanto la apelante se limita a discrepar en forma meramente dogmática con lo resuelto en la anterior instancia, citando jurisprudencia sobre la norma en cuestión, sin invocar argumento idóneo alguno ni aportar elementos de prueba eficaces que permitan concluir que los servicios brindados por la empresa Citytech S.A. (contratada por la codemandada Citibank N.A) y las tareas de promoción y venta de los productos de la citada codemandada desarrolladas por el actor, resulten escindibles de la actividad asumida como normal y específica propia de su establecimiento, tal como expone en el memorial recursivo.

En efecto, no resulta controvertido en esta alzada que la codemandada Citibank N.A. celebró con Citytech S.A. un contrato comercial para la provisión de servicios de “telemarketing” destinados a la promoción y venta de los productos de la mencionada en primer término, llegando asimismo firme a esta instancia que en el marco de esa vinculación, el actor promocionaba y vendía los productos de dicha firma.

En tal marco, no se advierte debidamente rebatido por la quejosa el argumento dado por la Sra. Juez “a-quo” en el sentido de que la actividad de comercialización de los servicios y productos que provee la entidad demandada (tarjetas de crédito, préstamos, etc.), aunque pueda ser calificada de accesoria, se encuentra integrada y es de algún modo, necesaria para el logro de sus fines, ya que su objeto principal conlleva la necesidad de promocionar tales servicios y productos, a fin de captar nueva clientela o venderlos a antiguos clientes, por lo que los servicios de “telemarketing” que tal entidad bancaria delegó en Citytech S.A. constituyen presupuestos fundamentales para que pueda concretarse su finalidad específica propia.

En mérito a estas consideraciones, y dado que, más allá de su acierto o error, los argumentos que sustentan el pronunciamiento apelado en relación al punto no han merecido embate concreto de la apelante, no cabe sino desestimar los agravios bajo estudio, por carecer los planteos de la entidad recursiva exigida por el citado art. 116 de la L.O.

VI.- Analizado que ha sido todo lo anterior, corresponde entonces ahora sí, adentrarse al tratamiento de los agravios dirigidos contra la decisión recaída respecto de la acción fundada en las normas del Derecho Civil.

Para comenzar, habré de analizar los cuestionamientos que se dirigen a rebatir el decisorio en cuanto tuvo por acreditada la existencia de un nexo de causalidad entre la tarea desarrollada por el actor (y las condiciones en que se llevaba a cabo la misma) y el daño que ha sido detectado y que se sugiere reparar en el pronunciamiento en crisis.

Al respecto destaco, liminarmente, que no le asiste razón a la codemandada Citytech S.A. en cuanto señala que la sentencia, en este sentido, se habría fundado -exclusivamente- en las consideraciones médicas y técnicas vertidas por los peritos intervinientes en autos.

En efecto, una atenta lectura del pronunciamiento recurrido permite inferir que la circunstancia objeto de crítica (esto es el nexo de causalidad) ha sido argumentado por la sentenciante, principalmente, en base a lo que se extrae de los testimonios analizados en la contienda, y conforme las transcripciones de tales declaraciones que ha formulado la judicante de grado.

En consecuencia, el invocado nexo causal, no se ha tenido por acreditado en base a los informes médico y técnico, que si han sido citados en apoyo de lo que se tiene por demostrado a través de los dichos de los testigos que laboraban junto al actor realizando idéntica tarea y soportando idénticas condiciones de trabajo.

A lo expuesto se añade que, del informe médico si surge que la afección que padece el actor y que lo incapacita en el 20% de su total obrera puede considerarse vinculada con la actividad laboral desplegada de acuerdo al relato del actor y de las constancias que surgen de autos, extremo que, por resultar fundado en los conocimientos médicos del experto y en los estudios médicos que le fueron practicados, obtiene mayor fuerza de convicción y permite otorgar al dictamen suficiencia probatoria en tal sentido desde que proviene de un experto en la materia, que ha dictaminado con apoyo en los conocimientos que le provee la ciencia médica y que, aún teniendo en cuenta las impugnaciones de las partes, no aparece debidamente refutado, lo que me lleva a otorgarle pleno valor convictivo y suficiencia a sus conclusiones para considerar adecuada la decisión adoptada en este sentido.

Si a todo lo expuesto se añade que el actor no padecía dicha patología al momento de iniciarse la vinculación laboral con la accionada, no cabe sino concluir que la ha adquirido como producto de las condiciones de su desempeño laboral y en tal contexto, no cabe sino confirmar la decisión recurrida, también en este sentido.

El agravio de la codemandada Citytech S.A. vinculado con la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557 para el caso, deviene, a mi modo de ver, inadmisible desde que no constituye una verdadera y concreta crítica de los fundamentos traídos por la juzgadora para resolver como lo hizo.

En efecto, el apelante en este sentido insiste en destacar connotaciones propias del cuerpo normativo referido, aludiendo reiteradas veces a la “federalización” del sistema, mas lo hace de modo por demás genérico y abstracto, sin reparar en los fundamentos que han sido traídos en el pronunciamiento para decidir, en el caso concreto y con apoyo en la jurisprudencia emergente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la aplicación del sistema de la ley 24.557 resultaría lesivo de las garantías constitucionales del demandante y que, en esta inteligencia, justifica la tacha de inconstitucionalidad del plexo normativo en las puntuales normas que han sido sometidas al examen de constitucionalidad.

De tal modo y por entender abstracto el planteo de la recurrente en este sentido, es que considero que debe desestimarse sin más el agravio bajo análisis, y en consecuencia confirmar el fallo atacado en este aspecto por cuanto, además, los lineamientos de la decisión recaída, coinciden en lo sustancial con los pronunciamientos dictados por este Tribunal y por este Juzgador en numerosos precedentes de similares aristas a las que constituyen el objeto de debate en el presente caso.

Por todo ello, y de aceptarse mi propuesta, correspondería confirmar la decisión recurrida también en cuanto a este tópico refiere, máxime por cuanto, aún sin entrar al análisis de la comparación entre los valores que arroja la reparación sistémica y la que surge de la utilización de los guarismos de la legislación civil, lo cierto y relevante para decidir en este estadio procesal es que no ha mediado un embate concreto por parte de las quejosas que viabilice de modo admisible, el cuestionamiento deducido.

VI.- Ahora bien, aclarado todo lo anterior, corresponde adentrarse en el análisis de la suma que ha sido diferida a condena en concepto de reparación del daño tanto material como moral que han sido objeto de reclamo y que encuentran su origen en la enfermedad profesional que, como se dijo, adquirió el actor a las órdenes de su empleadora, extremo que constituye materia de agravios de ambas codemandadas y de la parte actora, los primeros por entender que el monto resulta elevado y la mencionada en último término por considerar que la fórmula utilizada se ha realizado en base a una suma salarial inferior a la que correspondía.

En mi opinión, les asiste razón, aunque parcialmente, a las accionadas en este sentido.

Digo ello pues, más allá de la dificultad que presenta a los magistrados la tarea de cuantificar la reparación de este tipo de daños, y si bien es cierto que se han diseñado diversos sistemas o pautas, a ser tenidas en miras al momento de evaluar la cuantía de la reparación para que pueda considerarse que reviste, en términos de la norma, carácter “integral”, considero que, la tarea de justipreciación de los daños, no debe ajustarse únicamente a los guarismos matemáticos que arroja una determinada fórmula.

En esa inteligencia y si bien es cierto que se ha acudido reiteradamente al uso de aquellas, ya sea en su oportunidad la denominada Fórmula “Vuotto” o, mas actualmente, la que ha surgido del precedente “Méndez”, considero que se trata de una tarea que debe reposar en la discresionalidad del juzgador, de acuerdo a la debida prudencia judicial y la sana crítica que debe primar en todo pronunciamiento de esta índole, y será entonces el judicante quien, sustentado en la valoración de los datos que arroja la causa (y no ya a través de la directa aplicación de parámetros o cánones prefijados) debe merituar cuál es, en cada caso, la adecuada fijación del importe de la reparación.

En efecto, tal como tuve oportunidad de expedirme reiteradas veces, no resulta justo y equitativo recurrir al mecanismo de la utilización de la fórmula aritmética de modo rígido, es decir, si bien es cierto que la utilización de las pautas y los recursos que provee la elaboración de una fórmula puede resultar útil a los fines de otorgar una aproximación objetiva de la reparación de las incapacidades laborales, debe recurrirse a ellos teniendo en cuenta las particularidades de cada caso que, en ese contexto, pueden justificar un incremento o una morigeración del importe que arroja el guarismo matemático, lo reitero, en virtud de las aristas propias de cada caso, ya sea por el tipo de incapacidad que se trate, por la incidencia de la afección en la vida de quien la padece y por los parámetros propios de cada situación.

De tal modo, considero que en el caso, en que nos encontramos en presencia de un trabajador de 36 años a la edad de la detección de una patología auditiva, que lo incapacita -según quedó plasmado en el informe médico- en el 20% de su total obrera y que percibía un salario que, aún teniendo en cuenta el carácter variable que revestía, oscilaba entre los $… y $… mensuales, que no tenía -o al menos no han sido denunciadas en autos- cargas de familia, el importe que ha sido fijado en concepto de reparación del daño luce, a mi ver, elevado.

En efecto, de acuerdo a los factores que han sido analizados en los párrafos precedentes, y de acuerdo con el criterio prudencial al que he hecho referencia “ut supra” y de las implicancias que pueden tener las limitaciones del trabajador reclamante en el contexto social y económico actual, analizando todo ello en procura de una comprensión plena del ser humano y su integridad física, psíquica y moral, tal como lo señaló el Máximo Tribunal en varias causas entre las que cabe recordar lo decidido en el caso “Arostegui”, tomando en cuenta que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales; que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres, que la incapacidad del trabajador es ocasión de perjuicios en su vida de relación en distintas facetas; que la determinación del parcial de la incapacidad se ensambla con las consecuencias presumibles para la víctima en lo individual y social.

De conformidad con ello y luego de un cotejo de los precedentes dictados por los tribunales de este Fuero en la materia, concluyo que la suma diferida a condena en origen luce -como lo adelanté- desproporcionada y excesivamente elevada por lo que habré de proceder a la fijación de un importe que, en mi opinión, se ajuste más a las circunstancias ya descriptas del caso bajo estudio.

Por ello, partiendo de las premisas antes indicadas, de la edad del trabajador al momento de la detección de la patología auditiva (36 años), el tipo de secuelas que presenta como consecuencia del padecimiento (según surge del informe médico, hipoacusia bilateral del orden del 20% de reducción auditiva), el importe salarial que he establecido por su variabilidad durante el último año de la relación (entre los $… y los $… mensuales), la vida útil restante, la ausencia de cargas de familia denunciadas, la posibilidad futura estimable de obtener un incremento en sus ingresos, así como el carácter de las demandadas y la totalidad de los parámetros que han sido detallados en los párrafos precedentes, analizado todo ello a la luz de la sana crítica y conforme los criterios antes expuestos, me llevan a justipreciar el valor de la reparación por el daño material (comprensivo este rubro, no solo de las lesiones físicas sino también de los daños invocados en la vida de relación, la disminución de la capacidad auditiva, el lucro cesante y el daño emergente), en la suma de $…

Asimismo, a partir de las características y vicisitudes propias que se derivan de la mencionada incapacidad física, y del innegable padecimiento de índole moral que ello conlleva, sugiero estimar la reparación del daño moral, en la suma de $…

Todo ello totaliza un importe de condena por la acción fundada en la normativa civil, de pesos ciento noventa mil ($…), suma que llevará intereses de acuerdo a lo dispuesto en la sede de grado. Así lo sugiero.

VII.- Cabe ahora analizar la queja incoada por la codemandada Citibank N.A. respecto de la extensión de la condena que ha sido decidida a su parte por la reparación de los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la afección auditiva detectada en el trabajador.

Al respecto, advierto que el apelante se limita a cuestionar la decisión recaída en la sede de origen, más lo hace reiterando argumentos oportunamente expuestos al momento de recurrir la extensión de la solidaridad de la condena por la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, y en el punto, considero que la decisión también debe ser confirmada.

Digo ello pues, si bien no soslayo que la coaccionada reclamante no ha sido la directa empleadora del actor, si se ha demostrado y así se ha resuelto en ambas instancias, que el aprovechamiento económico de la actividad desarrollada por éste último a las órdenes de su dador de trabajo, correspondía e incidía de modo directo en la firma recurrente.

En tal contexto, la recurrente insiste en que debió eximírsela de responder toda vez que el hecho generador de la reparación objeto de reclamo y de la consecuente condena solidaria, se trataría de un “hecho ilícito” de la empresa contratada por su parte, cuando en rigor de verdad no es técnicamente una ilicitud -como se desliza reiteradas veces en el memorial recursivo- lo que da origen al daño y a la consecuente reparación, el agravio en este sentido deviene inadmisible.

A todo evento, y por compartir la argumentación de la sentenciante de grado, considero que debe mantenerse la solidaridad de la condena en este sentido. Asi lo voto.

VIII.- Los agravios de la codemandada Mapfre Argentina A.R.T. S.A. tampoco habrán de tener favorable recepción.

En primer lugar estimo oportuno dar respuesta a la queja por la que se intenta señalar que no era su parte la obligada a responder respecto del actor de las obligaciones emergentes de la Ley de Riesgos del Trabajo y del contrato de afiliación suscripto con la codemandada Citytech S.A., agravio que se funda en la presunta falta de obligación de su parte de efectuar controles en el establecimiento de Citbank N.A. por no haber suscripto contrato de afiliación con dicha empresa y a su respecto destaco que esa argumentación carece de todo asidero en el caso desde que el actor desde el inicio afirmó haberse desempeñado a las órdenes y en las oficinas de Citytech S.A., en el establecimiento de ésta última, y que allí fue donde -según también se acreditó- adquirió la patología por la que se acciona, razón por la cual, al encontrarse comprendido dentro del listado de trabajadores asegurados por la codemandada ahora recurrente y toda vez que la propia demandada afirmó desde el inicio haber efectuado los controles médicos de egreso y haber inclusive, abonado una suma como consecuencia de la incapacidad auditiva detectada (que motivó el planteo de una excepción de pago) determinan que los actuales argumentos que sustentan la queja aparezcan infundados y carentes de objetivación en los hechos de autos, por lo que sin más tratamiento, deben ser desestimados.

A todo evento, tampoco le asiste razón en cuanto pretende poner de relieve que la condena contra su parte en los términos del art. 1074 del C.C. habría sido infundada, cuando la sentenciante de grado ha dedicado largos párrafos a fundamentar la decisión adoptada en tal sentido, argumentos que además de compartir, lucen adecuados conforme las obligaciones a cargo y los incumplimientos advertidos y que han motivado la condena de marras.

En mérito a ello y toda vez que los agravios de la recurrente lucen abstractos, carentes de relación con los hechos demostrados en autos y la decisión que se intenta revertir por su intermedio, sugiero desestimar la queja y confirmar la condena decidida por cuanto, lo reitero, luce adecuada y suficientemente argumentada.

Cabe señalar que la circunstancia apuntada por el perito ingeniero en relación con los controles que en el año 2004 habría efectuado Consolidar A.R.T. en el establecimiento en cuestión, carece de relevancia desde que su propia parte admitió desde el responde que el contrato que suscribió con la firma Citytech S.A. tuvo inicio en el año 2005.

Por último tampoco encuentro admisible el agravio vinculado con la fijación de intereses desde que, conforme lo resuelto en grado y que aquí se sugiere confirmar, la fecha en que se consolidó el daño detectándose la patología del actor, es el momento a partir del cual se considera que corresponde el resarcimiento, y si a la fecha no ha existido el mismo, al menos no de modo adecuado, es lógico que el transcurso de ese tiempo se compense con los intereses derivados de ello.

IX.- Resta analizar entonces el agravio de la parte actora vinculado con la omisión de condena en los términos del art. 275 de la LCT y a su respecto, advierto que no existen en el caso, elementos que permitan, de acuerdo a un minucioso análisis de las defensas opuestas y de los hechos ocurridos y acreditados en autos, aplicar la sanción que se pretende.

Ello así pues, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia mayoritaria del Fuero, a la que adhiero, dicha sanción procede cuando de la actuación resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o culpa grave en grado sumo. No se debe olvidar que si el juez debe ser ponderado en todos sus juicios cuando entra en el ámbito de las sanciones que pueden afectar un principio constitucional como el de defensa en juicio, debe actuar con extrema ponderación y suma prudencia.

De acuerdo con lo expuesto, considero que en el caso no se ha configurado una conducta susceptible de ser calificada de temeraria o maliciosa ya que si la aplicación del art. 275 de la L.C.T. requiere que se litigue con conciencia de la sinrazón (temeridad) o con planteos notoriamente improcedentes o inconducentes (malicia), dicha circunstancia debe surgir de los extremos de la causa, y a mi ver, no han sido demostrados en el caso de autos. En virtud de lo dicho, sugiero desestimar el agravio bajo estudio.

XI.- De conformidad con las modificaciones propuestas y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuar ambos tópicos al nuevo resultado del litigio, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos deducidos al respecto.

Teniendo en cuenta lo normado por el art. 68 del CPCC, el modo en que se resuelve la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, los rubros y montos por los que prospera, y el resultado obtenido por las partes de acuerdo a los hechos invocados y acreditados y las defensas opuestas y que han prosperado, estimo justo y equitativo imponer las costas de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y un 40% a cargo de las accionadas. Así lo sugiero.

De conformidad con el mérito, calidad y extensión de las tareas desempeñadas, analizado todo ello a la luz de las pautas arancelarias vigentes, sugiero regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, codemandada Citytech S.A. y codemandada Citybank N.A. y perito contador, por su actuación en primera instancia, en el 15%, 13%, 13% y 7%, respectivamente para cada una de ellas que se calculará sobre el nuevo monto total diferido a condena comprensivo de capital e interes (arts. 38 de la L.O., ley 21.839 mod. 24.432 y dec. ley 16638/57).

En lo que atañe a la acción por accidente, no soslayo que ha sido sustancialmente reducido el importe de la indemnización, no obstante lo cual, en lo sustancial continúan siendo vencidas las accionadas, por lo que en mérito a ello y a lo normado por el principio rector en materia de costas (art. 68 CPCC) sin dejar de lado que, cuando se trata de indemnizaciones por accidentes, imponer las costas al trabajador aún en mínima porción, implicaría retacear parte de la reparación que se ha fijado por considerarse integral, sugiero mantener la imposición de las costas por este tramo de la acción, a cargo de las codemandadas vencidas.

Atento al mérito, calidad y extensión de las tareas desempeñadas, analizado ello a la luz de las pautas arancelarias vigentes, sugiero regular los honorarios de primera instancia por este tramo de la acción sugiero regularlos para la representación y patrocinio letrado de las partes, actora, codemandada Citytech S.A., Citibank N.A, codemandada Mapfre Argentina A.R.T. S.A. y los peritos contadora, ingeniero y médico, respectivamente en el 15%, 13%, 13%, 12%, 5%, 6% y 7%, para cada uno de ellos que se calcularán sobre el nuevo monto total de condena comprensivo de capital e interés.

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. Gregorio Corach no vota (Art. 125 de la L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Modificar parcialmente el fallo atacado y, en consecuencia, elevar el monto de la condena por la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo a la suma total de pesos ($…) que llevará intereses de acuerdo a lo decidido en la sede de grado; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias por la acción fundada en el despido decidido, en el 60% a cargo de la parte actora y 40% a cargo de las accionadas; 4) Regular los honorarios de primera instancia, por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Citytech S.A., demandada Citibank N.A., y perito contadora, por la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo en el 15%, 13%, 13% y 7%, respectivamente para cada una de ellas que se calculará sobre el nuevo monto total diferido a condena comprensivo de capital e interes; 5) Reducir el importe de la condena fundada en la acción por enfermedad profesional a la suma de pesos ($…) suma que llevará intereses de acuerdo a lo decidido en la instancia de grado; 6) Mantener la imposición de las costas por este tramo de la acción, a cargo de las coaccionadas que continúan siendo vencidas; 7) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, codemandada Citytech S.A., Citibank N.A, codemandada Mapfre Argentina A.R.T. S.A. y los peritos contadora, ingeniero y médico, respectivamente en el 15%, 13%, 13%, 12%, 5%, 6% y 7%, para cada uno de ellos que se calcularán sobre el nuevo monto total de condena comprensivo de capital e interés. — Roberto C. Pompa. — Alvaro E. Balestrini.